我国现有的外观设计侵权判断规则

图1 判断流程

判断专利侵权，其本质是判断产品是否使用了经专利法保护的专利技术。因此，首先应明确专利所保护的技术方案，而外观设计专利权的保护范围则是以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在明确判断范围后，需明确判断主体。在专利法中，不同类型的专利有着不同的判断主体，发明及实用新型作为创新性要求较高的技术保护方案，其判断主体为本领域的普通技术人员，能够有效合理划分保护范围（如等同原则）。外观设计的技术方案并非是以起到某种技术效果为目标，而是给人带来美的感受，因此不能以深知技术方案的本领域人员作为侵权判断主体，这会无形之中拔高侵权的判定标准，同时也会将对“美”这一感受的判断逐渐量化为特征点的判断。在进行外观设计判断时，我国采取的做法是选择“一般消费者”作为相似性的判断主体。

《专利审查指南》对“一般消费者”进行了进一步解释和限定，详见第四部分第五章第四节。对于一般的日常消费品，其购买者也就是其使用者，“消费”中的“为之付出等价”和“使用，利用其价值”双重含义指向主体均为同一人，因此也比较方便认定其为“一般消费者”。但对于某些存在购买者与使用者相分离情境的产品来说，认定“一般消费者”需要更多的考量。上述的情形在政府采购的公共产品中出现较多，例如：路灯、栏杆等。根据（2018）浙民终111号判决书，可知法院在认定路灯的“一般消费者”时，采用的是受作为“购买影响者”的行人群体影响的路灯“购买实施者”与“购买决策者”这一方案。以实际购买者（或决策者）为基础，综合考虑实际使用者的想法，才能兼顾消费的双重含义 ⁱ⁾。

在选定“一般消费者”作为侵权或无效的判断主体后，就开始对比判断产品与设计外观是否相似。首先，应判断二者的产品类别是否相同或相似，为此应以产品的用途为准，可以参考国际外观设计分类表等其他因素。进一步的 ⁱⁱ⁾，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定产品用途：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况 ⁱⁱⁱ⁾。因此也存在国际外观设计分类表不同但认定为同种或相似产品类别的情况，如（2013）民申字第1658号中，对于糖塔这一属于食品分类号的产品也可以视为装饰品，与“凤梨拼盘”这一外观设计进行对比，如下图所示。

图2 涉案专利（左）与侵权产品（右，近似图）

从“一般消费者”角度来判断外观是否相同或近似是外观设计的侵权判定或是无效审查中最重要的环节，这决定了结论的最终走向，直接关系到当事人的切身利益。因此，在“以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准”这一主观判定方法 ^iv)后，又给出了“整体观察，综合判断”这一大框架及衍生的一些具体评价方法，审查指南中指出二者之间存在区别需要明显区别以及不构成实质相同，且对“实质相同”和“明显区别”做出了相应描述，详见《专利审查指南》第四部分第五章5.1.2和 《审查指南》第四部分第五章6.1。

这些规定将两件产品或设计对比后的差异进行了影响力大小的区分，由于二者之间存在相互包容，意思重叠的情况。因此，可以理解为属于实质相同情形以及属于功能型设计特征的差异点一般都不会使产品和原设计具备明显区别，即构成与原设计的近似。

此外，在产品和设计比对中具有显著影响的因素为设计特征（一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征），设计特征往往凝聚了设计者的智慧和心血，也是一项设计中最需要保护的点，因此具有显著影响。

目前司法上常见的设计特征判断方法如下 ^v)：首先，由专利权人提供：比如，将设计特征记载在简要说明中，也可能会在专利授权确权或者侵权程序中对设计特征作出相应陈述。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的设计特征进行举证。其次，授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，该过程中有关审查文档的相关记载对确定设计特征有着重要的参考意义。最后，无论是专利权人举证证明的设计特征，还是通过授权确权有关审查文档记载确定的设计特征，如果第三人提出异议，都应当允许其提供反证予以推翻。人民法院在听取各方当事人质证意见的基础上，对证据进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。

因此，需要归类出产品设计特征，并结合上述是否属于构成近似的标准综合判断。一般认为，被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似，这也体现了“整体观察”这一基础原则，即需要对所有设计特征所形成的整体进行考量。

局部外观设计的适用情况

但在局部外观设计中，可能会出现不同的情况。我们可以预料到的是，存在某件产品外观设计中的部分设计特征被作为局部外观设计进行保护的情况。此时，整体观察这一原则应该限制在局部外观设计所要求的保护范围之内，而综合判断中的因素也相应地随着保护范围限缩而减少很多，若是明显的设计特征只有一个，那么局部外观设计可以视作是对该设计特征的保护。    

那么对于侵权判断来说，是否只要在相似或相同种类的产品外观上出现该设计特征就会涉及侵权呢？由于规定较新，也暂无相关判例支持，本文通过美国及日本的相关做法来探寻将来司法实践上对局部外观设计侵权的判断方向。

在判断局部设计是否侵权的问题中是否需要考虑产品整体外观，日本理论界存在两种声音：“要部说”以及“独立说”，“独立说”认为所要保护的局部外观设计是一个独立存在，整体产品只是说明其环境，因此，若是未经授权的第三人抄袭或复制了已授权部分局部外观设计，就落入其保护范围，无论该局部设计在整体设计中的位置，比例关系为何，都应判断两设计构成相同或近似。而“要部说”认为在判断局部外观设计时，还要对局部设计在整体外观中的空间位置、形状大小和范围比例等因素进行分析研究，因此在实际对比中，即使某产品的局部设计和授权的外观设计有相似度，若是两者在各自产品中空间位置或者大小比例等存在较大差异，会得到不存在类似性的结论 ^vi)。

日本在实务中采取的是“要部说”，“要部说”的侵权判断标准较“独立说”要求更高，授权标准也更严格。该说需要联系整体来进一步对局部要素是否相似进行判断，实质上“要部说”是将局部设计用整体外观设计来进行限制，该做法类似于“整体观察，综合判断”的理念，但其具体应用是以局部设计为主，再结合整体进行综合判断。以鱼饵无效案为例^vii)，其保护设计及侵权产品如下图所示。

图3 保护设计（左）及侵权产品（右）

保护设计及对应部分均处于中心偏向鱼饵头部的位置，位置相同。涉案外观设计所要求保护的局部在水平方向上的尺寸约为鱼饵体的长度的八分之一，在横向方向上的尺寸与鱼饵体的宽度基本相同，在厚度方向上的尺寸与鱼饵体的厚度基本相同。

对比设计的相应局部在水平方向上的尺寸约为鱼饵体的长度的十五分之一，在横向方向上的尺寸约为鱼饵体的宽度的五分之一，在厚度方向上的尺寸约为鱼饵体的厚度的二分之一。

经过这些对比可以得知，与涉案外观设计所要求保护的局部相比，对比设计的相应局部较小，并且在鱼饵体中所占的范围要小得多。换言之，两者在尺寸和范围方面的区别较大。在总结处有这样的描述：“关于两个局部的位置、尺寸和范围，两个局部在整体产品中的位置一致，但该位置并不特别，因此对相似性判断的影响不大，而尺寸和范围的差异点则大到足以引起消费者的注意，对相似性的判断影响较大。”

但“要部说”对于“局部”的价值肯定较“独立说”弱。因为该设计保护的部分便是局部，若还以整体作为重要考虑因素，其与保护整体设计的区分界限不明显，该说在逻辑上有些难以自洽。

美国是首先开启局部外观专利保护的国家，其在实务中判断局部外观设计与产品整体的关系时，选择了“独立说”这一方式。“独立说”虽将局部外观设计专利与整体外观设计区分出来，并肯定了“局部”这一价值取向，但在实际实务中会出现扩大了保护范围这一问题，产品更容易落入该保护范围。相应对其进行限制的，就是增大局部外观设计授权难度，一般可以以检索现有设计的手段来对比待授权外观设计的可授权性，提高授权难度，使得专利保护范围进行限缩。但我国的外观设计采取的是形式审查，无法增大授权难度，以检索限缩范围的职能相应转移到了具体的侵权案件和无效案件审理过程中。在进行审理时的检索无形中浪费了司法资源，且由于检索的局限性，容易出现同案不同判的结果，对司法的稳定性也有一定冲击。

就我国制度及司法现状来说，还未有更具体的相关规定。“整体观察，综合判断”仍是判断外观设计的主要原则，自然而然适用于“局部外观设计”。在该环境下，我国就局部外观设计的相关判断更容易向“要部说”发展，原因有三：一是司法实践上有整体观察，综合判断的历史和理论基础，对法官而言，更容易据此进行局部外观的判断；二是随着加入《海牙协定》，我国的外观设计专利将会迎来上涨期，相应纠纷会大幅上涨，在行政方仍保持只形式审查的程序时，若司法系统直接采用“独立说”会难以面对海量纠纷案件，对司法资源消耗甚大；三是“独立说”对于我国立法现状来说是新的一套体系，缺乏相应配套法条支撑，我国还属设立“局部外观设计”之初，即使选择“独立说”，也可先通过“要部说”进行过渡，更有利于维护法的稳定性。

参考文献：

 i)“神马是美感?”您的认知对法官判断外观设计侵权与否很重要, 浙江天平公众号，宁波知识产权法庭

 ii) 最高法：关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第九条

 iii) 专利侵权判定指南（2017）第78条

 iv)《关于审理专利侵权责任纠纷案件若干重大问题的规定工作会议纪要稿》（2003）第24条第1款的规定

 v)（2015）民提字第23号

 vi) 薛华. 局部外观设计专利侵权判定规则研究[D].中国政法大学,2022

 vii) 判定2017-600028（D2017-600028/J6），意匠判定公報，日本国特許庁（JP）