在我国现有技术抗辩制度是被诉侵权技术方免于承担侵权责任的救济途径，是弥补专利无效诉讼耗费时间过长，当事人诉讼负担较重的重要制度。我国近年来涉及现有技术抗辩的案件数量明显增多，在中国裁判文书网上，以“现有技术抗辩”为关键词对全文进行检索，2020年至今相关案件数量达到了1125件。在美国以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩，叫做Ensnarement Defense（陷阱抗辩），但美国鲜有陷阱抗辩的案例，在律商联讯数据库中，以“Ensnarement Defense”为关键词对全文进行检索，2020年至今相关案例数量仅有37件。

中国现有技术抗辩制度

现有技术抗辩制度在我国的正式确立是2008年通过的专利法第三次修正案，现行《专利法》第67条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条对此做了进一步解释。现有技术抗辩在实务中使用在对比顺序和对比方式方面需要注意。

对比顺序

1.原则上先将被诉侵权技术与侵权专利进行比对，确定构成侵权的情况下才能适用现有技术抗辩。

2. 当对被控侵权技术方案是否构成侵权存在争议，同时又可以认定被控侵权技术方案与现有技术相同或实质相同时，可以不对是否侵权得出结论，直接认定现有技术抗辩成立。

对比方式

在现有技术抗辩中，应当对比被控侵权技术方案与现有技术是否相同或实质相同，一般不将被控侵权技术方案与现有技术和公知常识的结合进行对比，但是可以与所属领域公知常识的简单组合。

现有技术在美国专利侵权抗辩中的使用

美国的陷阱抗辩并非源于法律的规定，而是从其司法实践的判例发展而来的。1990年的Wilson Sporting Goods Co. v. David Geoffrey & Associates案（以下简称Wilson v. DGA）首次明确了陷阱抗辩可以在等同侵权中适用。1995年的巴克斯特案，确立陷阱抗辩只能用于等同侵权，不能用于相同侵权，因为相同侵权属于专利有效性问题联邦法院可以直接对专利有效性进行判定。以下对Wilson v. DGA案进行介绍以熟悉美国的陷阱抗辩。

此案中Wilson诉DGA和Dunlop侵犯了其标题为高尔夫球的US4560168专利。Wilson是高尔夫球业务的六大竞争对手之一，Dunlop也是高尔夫球行业重要的参与者，Dunlop把Slazenger高尔夫球销售给DGA，再由DGA进行分销。

Wilson两款高尔夫球

在此案一审中，地方法院首先认定Wilson的专利有效，且Dunlop的高尔夫球构成等同侵权。由此Dunlop和DGA向联邦巡回法院提起上诉。

在二审中Dunlop主张其高尔夫球产品与现有技术的Uniroyal球没有原则上的区别，因此若是在Doctrine of Equivalents（等同侵权原则）下其高尔夫球产品侵犯了Wilson的专利权，那么Wilson的专利权保护范围也包括了现有技术。

联邦巡回法院在二审中确定：在等同侵权原则下，专利权人不应该能够获得他无法通过字面权利要求从专利商标局合法获得的覆盖范围，等同侵权原则的存在是为了防止对专利的仿冒，而不是对专利权人可获得的保护范围的扩大。由于现有技术可以限制发明人要求保护的内容，因此其限制了权利要求的在等同原则下可允许的范围。但是现有技术在何种程度上限制了权利要求的在等同侵权原则下的保护范围是一个很难回答的问题。

解决方案——假想权利要求法

为了简化这个问题并将问题引入熟悉的领域，联邦巡回法院采用假想权利要求法对等同保护范围进行限制，该假想的权利要求范围包括被诉侵权技术。

然后问题变为，对比现有技术确定该假想的权利要求是否可以获得授权。若假想的权利要求包含现有技术，说明假想的权利要求是不合适的，根据等同原则允许专利了权人获得该保护范围是不合适的；若是该假想的权利要求不包含现有技术，说明假想的权利要求是合适的。在此案中，Wilson假想的权利要求和现有技术的Uniroyal球之间“没有原则上的区别”。因此，假想的权利要求不能给出一个足够广泛的等效范围来涵盖被指控的Dunlop高尔夫球。据此，最终联邦巡回法院推翻了一审中关于Dunlop高尔夫球侵权的判定。

从此案可知，联邦巡回法院不愿将被诉侵权技术和现有技术进行比对，以避免被诉侵权技术没有可聚焦的权利要求技术特征。

总结

中国现有技术抗辩制度即可以用于相同侵权，也可以用于等同侵权。通过判断被诉侵权技术是否相对于现有技术是否相同或者无实质性差异，以此判定是否构成专利侵权，

美国的陷阱抗辩，只能用于等同侵权中。通过判断假想的权利要求是否相对于现有技术具有新颖性，以此代替被诉侵权技术与现有技术的直接比对，可以绕开权利要求和被诉侵权技术是否等同的结论。

参考文献：

 《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》

 《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》

 Wilson Sporting Goods Co. v. David Geoffrey & Associates

 Baxter He althcare Corporation, Inc. and Utah Medical Products, Inc V. Spectramed, Inc.